律师微观察：行政诉讼中的证据制度实操心得

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行政诉讼微观察||证据制度才是行政诉讼的深喉（一）

作者：芥莘斋

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导言

干货，今日对行政诉讼证据制度的实操心得进行总结，也有自己对新司法解释证据制度部分的学习和体会。欢迎讨论，欢迎留言。

宏观的

打官司说到底是打证据，行政诉讼也不能例外，“非专业选手”将其理解为秋菊或者潘金莲式的“讨说法”是对行政诉讼纠纷解决功能的误解。和“信访行为”不同的是，信访大而化之的事实更在于时过境迁后对“情绪”和“主观”的度量衡，至于争议事实的真相遁入“时势”。但行政诉讼不一样，行政诉讼法律制度的设计依然是以“专业选手”构成“两造”、对抗与纠问并存的专业级争议解决途径。

“在任何程序（包括行政程序及诉讼程序），解决个案必然涉及两个层次问题：于适用法规之前，先认定事实（吴庚：《行政争讼法论》第七版，p231页）。”由此可见，证据制度构成行政诉讼的核心制度，使用证据探究事实是行政诉讼个案运行的基本法则。

一般证据原理来源于民事诉讼，三大诉讼法有一些通用的证据规则，例如证据的种类和方法、法庭一般认证程序等等，存在差异性的是三大诉讼法各自的诉讼制度立法目的以及侧重点的不同。掌握行政诉讼证据的方法论既要了解证据原理的共性，同时必须关注行政诉讼证据制度的特性问题。

历史沿革:我国行政诉讼证据制度确立的标志是89年制定的《行政诉讼法》中证据这一章节的确立，2002年出台的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）系对行政诉讼法证据制度大厦的进一步夯实与加固，撇开个案指导的请示与答复以及最高人民法院发布的指导性案例暂且不论，最新的行政诉讼法司法解释第三十四条至第三十七条系修改后的行政诉讼法配套证据制度的补充与创新。

纵观本次司法解释的出台，有关起诉期限受案范围的规定有创新但更有坚持和对既往司法解释的传承和巩固，但证据制度非常明亮地作出很多新类型的规定，本文将在其后逐步介绍。

该司法解释的执笔人梁凤云博士在《法律适用》今年第十一期上发表的《<行诉解释>重点条文理解与适用》一文中提到行政诉讼证据制度的出新体现在：明确非法证据排除的具体情形；到庭询问规则；增设到庭提交证据和证据妨害规则；四是细化赔偿补偿案件证据规则。再加上现行行政诉讼法第三十三条至第四十三条以及整部《证据规定》构成目前行政诉讼证据制度的成文法律规则。

以上可以总体概括为：证据名称和种类、举证责任的分配、证据的收集规则、举证期限与证据失权及补证制度、依职权调取证据及依申请调取证据制度、证据保全制度、质证规则及认证规则。其中，《证据规定》中对举证责任分配、证据的调取和保全、证据的对质辨认核实、证据的审核认定所作细化规定，如与现行行政诉讼法并无冲突之处，依然有效。

值得注意的是，最新行政诉讼法司法解释只是废止了原“执行解释”和“适用解释”，并未废止《证据规定》，故该《证据规定》不仅需要认真贯彻理解执行更值得反复咀嚼回味，从立法技术上看，至今仍然代表着最高人民法院就行政诉讼证据制度单行规定所作司法解释的高水准。

读者若有兴趣，可顺着行政诉讼法、《证据规定》、最新司法解释有关证据制度的具体脉络全面掌握行政诉讼证据制度，无论法官还是律师，整体掌握好行政诉讼证据制度并善于在实战中予以熟稔运用方可对行政争议的解决游刃有余，此处不再一一介绍证据制度的原理性内容。近期的一则证券行政处罚案件的裁判文书说理很好地演绎了法官如何运用这些基本规则通过行政诉讼证据制度最终完成了定案事实的证成，感兴趣的读者移步到此链接：行政法实务微观察 || 一起证券行政处罚案件的“常识”

微观的

下面说一些法条中没有写、但对于一个“专业选手”异常重要的“潜规则”：

潜规则1：原告附有证明自身起诉符合起诉条件的举证义务。

尽管行政诉讼法和《证据规定》分别在第三十八条和第四条、第五条明确，原告对于行政不作为案件需提交曾经向被告提出过申请的证据以及原告在行政赔偿、补偿案件中应提交被诉行政行为对自身造成损害的具体证据。

但这只是规定了两大类具体行政诉讼类型中原告需提供能够证明自身的起诉符合起诉条件的证据，对应的是《行政诉讼法》第四十九条第（三）项的规定：原告的起诉需有明确的事实和理由。

该条还规定了其他起诉条件，比如明确的原告、明确的被告；还有隐藏的起诉条件，比如受案范围、利害关系、起诉期限等等。尽管法律规定，如果被告认为原告的起诉超过法定期限，需提交相应证据，但并不妨碍法院依职权审查原告的起诉是否超过起诉期限。

作为起诉条件的“举证”，其所针对的对象并非是被告，而更像是“说服法院受理我的案件”。具体到实操层面，在列明证据清单时，首要位置至少需要提供原告适格的法人或者自然人身份信息、被诉行政行为的信息；起诉状应当列明本诉符合法院受理行政案件的范围，以及本诉与原告具有哪一个或者哪一类利害关系以资符合起诉条件。另外，就起诉期限部分无须特别举证，但从起诉状所描述的初步事实来看，至少需明确本诉符合法定期限的规定。

需注意的是，尽管各地法院贯彻执行“行政案件立案登记制”的方式和方法各有差别，但立案庭审查案件是否可收、可立依然有一定的松紧度，一个资深行政法律师的价值在于他知道什么样的案件立案庭能收下来，他也懂得如何通过初步举证让立案庭能够减少这一案件立案是否磕磕巴巴的障碍。

反过来，立案庭法官把握本诉是否可立同样需要审查起诉条件，然而审查起诉条件必然需要对附件提供的证据材料作大致的浏览，虽然不急于判断本诉实体是否获得支持，但总要审核一下本诉是否能够依法受理的有关证据；如无证据可依，即使法院会进行一定程度的立案指导，比如通过释明告知正确的被告等等，也无法直接干预原告立什么案、怎样起诉的自由，起诉阶段的风险应当和被告无关，因为还没轮到，统统都在原告这边。

潜规则2：证据失权在实际行政诉讼程序中是小概率事件

尽管精心的法律设计对被告逾期举证痛下杀手，如行政诉讼法的第三十六条、最新司法解释的第三十四条均有明确规定逾期举证的法律后果。但从实践层面来看，机械适用该条的规定且“有魄力”的裁判有，但并非常见。

从原因上看，被告逾期举证有主观因素也有客观因素，甚至是偶然因素。例如，某设区的市政府相关工作人员因个人情绪问题将法院传票及起诉状副本等案件材料故意藏匿且置之不理，导致该政府作为被告于开庭时无正当理由缺席及未提交任何证据，被法院应然判决败诉。

有人说，机械适用证据失权规则亦有可能损害公共利益，上述观点，笔者赞同。被告逾期举证成因复杂，在不能判断这些成因与查清案件事实有无关联的情况下，一刀切适用证据失权规则，不仅没有起到对被告的纠偏和警示，反而不利于原告诉请的合法正当的部分无障碍实现。

要知道，随着“有一大波原告在滥用诉权干扰行政机关各类执法”这样的观点在行政机关及其工作人员内部、伴随着对最高人民法院部分案件具体裁判的一知半解而广为流传，直接导致部分行政机关对法院判决败诉的案件理解为“为组织背锅”、“追责追不到个人，个人无责”、“虱多不痒、债多不愁”，反而搁置行政争议、不去解决历史上违法、违规所带来的各类行政矛盾，让原告即使胜诉而无实体利益保障之实现可能。

这也是笔者不太赞成当下法官在一个普遍挑战规则的场域里机械适用规则的原因。

但有一点必须坚持，即行政机关不得在事后收集证明行政行为合法的证据。实践中，行政机关接受自身法制机构或者第三方律师的建议，普遍喜好在接到行政起诉材料之后“疯狂收集（其实就是赶制）”行政程序“合法”的证据。

有意思的是，一些律师乐此不疲地在复杂行政法定程序中找瑕疵和找问题，确实花了很多时间，但最终胳膊拧不过大腿，等到被告举证时才发现：

什么需要两名以上工作人员的签字也签好了；什么需要书面申请内部报延期的申请之前没有、现在也有了；如此反复，如严格执行证据失权制度，原告则需反向承担“被告存在事后取证”的举证责任。这一点，法官非依赖于常识和阅历以及进一步对重要事项的依职权调取证据，否则苛求原告举证，则很难查清是否存在被告事后补正。

笔者的处理思路是：如若是关乎案件走向的重要和重大事实被告存在事后补正的行为，哪怕是招致法官的反感，也要坚持申请法院依职权查证核实；如果仅仅是程序性事项、不关乎案情基本脉络，哪怕是事后补正，笔者也不再去浪费时间纠缠此类问题。

个案的谋篇布局和打仗一样，战场在前或者在后并不重要，打赢了再说。

关于证据失权为什么是小概率事件还要多说几句：除了被告作为单位而非个人、其内部最终外化出超期举证或者不举证的成因复杂之外，更核心的是行政诉讼在证据制度的设计上客观存在诸多阻却证据失权结果发生的其他情形：比如因案情关乎公共利益需要而由法院依职权调取证据；再比如被告虽超举证期限但最终在第一次庭审时提供了证明案情关键事实的证据而不得不被法庭所接纳等等，无疑均可以掩盖掉被告的证据失权问题；还有就是此次司法解释新增的内容：假如被告逾期举证的事实同时被原告及第三人所接纳、但涉及公共利益，法院可以责令当事人提供或者补充证据。

再看证据失权的结果。从法律后果上看，证据失权的结果是“视为被诉行政行为没有相应的证据”；注意，并非“视为被告败诉”。既然只是证据失去了相应的“权利”，而并非提供证据的行政机关“失去了胜诉的可能”，那么，凡法院认为逾期举证涉足公共利益，则均可通过依职权调取或者破例接受被告逾期举证的证据用以查清案情，并不因被告没有举证而导致“被诉行政行为没有相应证据”。

综上，无论从证据失权的成因还是过程、还是结果上看，证据失权在客观上只能是小概率事件。通过上文的分析，是否证据失权以及证据失权与否的尺度就个案而言，判断权全在法院。只不过看似在制度上规制被告遵守举证期限、不要对原告利用自身的优势和信息不对等搞证据突袭等良好的制度设计心愿，可能在实操层面增加了难度。

还是那句话，顶层设计把原告描述成理性人还是中人、把行政机关评估为普遍诚信还是普遍不诚信直接影响“立法”的结果和效果。笔者的观察，是基于过往经历的钩沉，也来源于身份和角色转换后对照之体验。深夜停敲键盘，未完待续。

关于作者

      丁钰，北京盈科（上海）律师事务所高级顾问，总所全国行政法专业委员会副主任，曾供职于某省高级人民法院行政庭，主审及参与审理各类行政案件三百余件，涉及重大征收类、许可类行政案件以及行政协议、金融监管、政府采购、行政指导等新类型案件。参与行政强制、政府信息公开、工伤认定、国有土地上房屋征收、集体土地征收等多个全省重大司法调研课题的起草，其所撰写的论文、调研报告在《行政法学研究》、《人民法院报》等权威学术媒体上发表超过十余篇。进入律师事务所以来，主要从业领域为行政法领域，服务于多个政府行政非诉项目以及重大商事行政案件。

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